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2 de Agosto de 2021

Responsabilidade Extracontratual do Estado

Luciana Garbelini Horta, Advogado
há 5 meses

Resumo:

O presente artigo tem o propósito de analisar os fundamentos basilares das principais teorias sobre a responsabilidade extracontratual do Estado, a partir do seu momento histórico, estudo da legislação e jurisprudência da época até a atualidade. O texto ainda promove algumas reflexões acerca do tema, ao abordar o comportamento dos agentes públicos, sua atuação positiva ou negativa, e as vertentes doutrinárias, na visão de renomados estudiosos do direito, que apresentam posicionamentos divergentes ao tratar da omissão do ente estatal; ao final, mediante a transcrição e análise de alguns julgados de nossas Cortes Superiores de Justiça (STF e STJ), enuncia a atual tendência jurisprudencial, com a intenção de contribuir para o debate e esclarecer pontos nodais sobre o assunto.

Palavras-chave: Responsabilidade extracontratual do Estado. Teorias. Subjetiva. Objetiva. Atos comissivos. Atos omissivos. Culpa. Dano. Nexo de causalidade. Circunstâncias Excludentes. Dever legal. Omissão genérica. Omissão específica. Jurisprudência.

Sumário:

I - Evolução Histórica:

I. 1 - Teoria da Irresponsabilidade

I. 2 - Teorias Civilistas da Culpa:

I. 2. a) Teoria dos Atos de Império e de Gestão

I. 2. b) Teoria da Culpa Civil ou Subjetiva

I. 3 - Teorias Publicistas da Culpa:

I. 3. a) Teoria da Culpa do Serviço Público, da Culpa Administrativa ou da Culpa Anônima

I. 3. b) Teoria do Risco Administrativo

I. 3. c) Teoria do Risco Integral

I. 3. d) Teoria do Risco Social

II - Algumas reflexões acerca do tema em referência à atuação positiva ou negativa dos agentes públicos

III – Posicionamento Jurisprudencial das Cortes Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) em relação à responsabilidade extracontratual do ente estatal omisso

IV – Conclusão

I - Evolução Histórica:

I. 1 - Teoria da Irresponsabilidade

Em um primeiro momento, o Estado não era responsável por qualquer ato, seja comissivo ou omissivo, que tenha causado danos ao cidadão. Excluía-se por completo a responsabilidade estatal, consubstanciada nos axiomas: “The King can do no wrong”, expressão da língua inglesa e “Le Roi ne peut mal faire”, sua na versão na língua francesa, cujas traduções podem ser entendias como “o Rei não pode errar”, bem como a célebre afirmação em latim “Quod principi placuit legis habet vigoren”, que traduzida quer dizer “O príncipe tem autoridade porque o povo lhe deu”.

Tratava-se de teoria típica dos Estados Absolutistas dos séculos XV ao XVIII, onde toda a autoridade e as ações do Imperador eram tidas como a realização da vontade divina. Ele era o “representante de Deus” na terra e, como tal, seu poder, fruto de uma “outorga divina”, era pleno e despido de qualquer incorreção. Nesse contexto, sob o fundamento de que a soberania do Monarca era uma representação da divindade, não havia como imputar-lhe o dever de indenizar. Como pôr em dúvida a autoridade do Rei, se esse apenas reproduz a “vontade de Deus” em criar e impor regras na defesa dos seus súditos? Realizada tal “missão divina”, poderia ainda ser responsabilizado por eventuais danos causados?

Segundo o saudoso professor Yussef Said Cahali[1], a teoria da irresponsabilidade do Estado se fundamenta em três pilares: “1) na soberania do Estado, que por natureza irredutível, proíbe ou nega sua igualdade ao súdito, em qualquer nível de relação, a responsabilidade do soberano perante o súdito é impossível de ser reconhecida, pois envolveria uma contradição nos termos da equação; 2) segue-se, que representando o Estado soberano o direito organizado, não pode aquele parecer como violador desse mesmo direito; 3) daí, os atos contrários à lei praticados pelos funcionários jamais podem ser considerados atos do Estado, devendo ser atribuídos pessoalmente àqueles, como praticados nomine próprio.”

No Brasil essa teoria da irresponsabilidade do Estado jamais foi aceita. Importante citação do eminente Ministro do STF e consagrado tratadista Amaro Cavalcante, datada de 1904 e compartilhada por Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra Curso de Direito Administrativo[2], já asseverava: “(...) no Brasil nunca se ensinou ou prevaleceu a irresponsabilidade do Estado pelos atos lesivos dos seus representantes. Se não havia nem há uma disposição de lei geral, reconhecendo e firmando a doutrina da responsabilidade civil do Estado, nem por isso menos certo que essa responsabilidade se acha prevista e consignada em diversos artigos de leis e decretos particulares; e, a julgar pelo teor das suas decisões e dos numerosos julgados dos Tribunais de Justiça e das decisões do próprio Contencioso Administrativo, enquanto existiu, é de razão concluir que a teoria aceita no País tem sido sempre a do reconhecimento da aludida responsabilidade, ao menos em princípio; ainda que deixando juntamente largo espaço para frequentes exceções, em vista dos fins e interesses superiores, que o Estado representa e tem por missão realizar em nome do bem comum”.

Com efeito, ainda que não houvesse previsão legal expressa, a doutrina e jurisprudência da época eram assentes no sentido de consagrar a responsabilidade civil do Estado, em detrimento da teoria da irresponsabilidade.

A Constituição do Império de 1824 e, a que se seguiu, a primeira Constituição da República de 1891, com dispositivos equivalentes, legitimavam a responsabilidade dos agentes públicos pelos abusos e omissões praticados por eles no exercício de suas funções. Enquanto as leis ordinárias desse período previam a responsabilidade do próprio ente estatal. Por conseguinte, a jurisprudência da época passou a considerar solidária a responsabilidade entre o Estado e seus agentes, sendo tal entendimento, a posteriori, consolidado nas Constituições de 1934 e 1937.

I. 2 - Teorias Civilistas da Culpa:

Com o declínio do Estado Absolutista, resultado de eventos históricos de grande importância, como a Revolução Gloriosa (1688), o Iluminismo (1715-1789), a Revolução Francesa (1789-1799), surge o Estado Liberal, no final do século XVIII, imbuído pelos seus ideais: Liberdade, Igualdade e Fraternidade.

Em contraposição ao modelo estatal anterior, impregnado pelo teocentrismo e o poder absoluto do Monarca, o Estado Liberal sustentava-se no antropocentrismo, no espírito revolucionário da época e, principalmente, na racionalidade de limitar o seu próprio poder, instituindo regras gerais de direito ao mesmo tempo em que se garantia as chamadas “liberdades negativas” aos cidadãos. Tais “liberdades” nada mais eram do que espaços de não ingerência, da ausência de impedimentos ou obstáculos externos, para que o cidadão pudesse exercer livremente suas ações, bem como se comportar da forma que desejasse, desde que não houvesse lei proibindo a conduta. Dessa maneira, em respeito aos limites da legalidade, tornava-se inadmissível a completa irresponsabilidade do Estado, ainda mais quando identificado o agente público causador do dano.

Superada a tese da irresponsabilidade do Estado, enfim, dava-se o primeiro passo rumo às teorias que preceituavam a responsabilidade do ente estatal.

Notabilizaram-se, a princípio, as chamadas teorias civilistas, que receberam esse nome por se ampararem nos ensinamentos trazidos pelo Direito Civil, que, por toda sorte, delineava a ideia de culpa – “lato sensu” - do agente causador do dano como um elemento fundamental para a imputação da responsabilidade. Assim, se um ato ilícito perpetrado por determinado agente público, a título de dolo ou culpa, que, descumprindo um preceito normativo, violasse o direito subjetivo de outrem, ensejaria a responsabilização subjetiva do agente causador do dano e, consequentemente, a indenização do Estado ao lesado.

I. 2. a) Teoria dos Atos de Império e de Gestão

A primeira teoria civilista da culpa foi a chamada teoria dos atos de império e de gestão.

Para essa teoria a depender da natureza jurídica dos atos públicos praticados - atos de império ou de gestão - esses não seriam ou seriam passíveis de controle da responsabilidade jurídica do Estado.

Segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[3], os atos de império e os atos de gestão se distinguem da seguinte forma: “Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum”.

Essa suposta dualidade de vontades partindo do ente estatal autorizava a distinção sobre o controle de responsabilidade: no caso de “atos de império”, verificada a ocorrência de dano, o ente público não tinha o dever de repará-lo, pois tais atos seriam praticados com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade, impondo-se unilateral e coercitivamente aos administrados, não havendo paridade entre as partes envolvidas, apenas relação de subordinação do particular frente ao Estado; por outro lado, no caso de “atos de gestão”, o ente público era sim passível de responsabilidade, desde que identificado o agente público e averiguada sua culpa, uma vez que tais atos seriam exercidos pelo Estado em situação de igualdade com o particular, em uma relação de coordenação entre eles, com a finalidade precípua de incrementar e conservar o patrimônio público, bem como a gestão de serviços, o que levava ao reconhecimento da responsabilidade do ente estatal nas mesmas condições e proporções a que se submetiam os particulares.

Conquanto essa fase tenha representado um pequeno avanço em relação à anterior, na medida em que não se isentava mais por completo a responsabilidade do Estado, ainda, assim, existiam resquícios da teoria da irresponsabilidade, decerto, na eventualidade de prejuízos resultantes de atos de império.

No Brasil essa teoria não teve muita aceitação. Não obstante as críticas feitas em relação a divisão da vontade ou personalidade estatal, havia ainda a dificuldade de se enquadrar como atos de gestão todos aqueles promovidos pelo Estado com a finalidade de administrar o patrimônio público ou quando estivesse a prestar serviços. Isso porque quando a Administração Pública intervém nunca o faz como um particular, sempre existirá um objetivo específico: o interesse público, que é requisito de todo e qualquer ato administrativo, seja ele de império ou de gestão.

Sendo assim, diante das críticas a essa suposta bipartição volitiva ou dupla personalidade do Estado e da dificuldade de distinção entre atos de império e de gestão, a mencionada teoria perdeu força.

I. 2. b) Teoria da Culpa Civil ou Subjetiva

Com os constantes questionamentos a acerca da violação de direitos e das injustiças praticadas sob o prisma da legalidade por parte de agentes estatais, não fazia mais sentido a ideia de que um Estado constituído para a proteção de direito e garantias ao mesmo tempo os violassem de maneira impune, em nítido contrassenso.

Nesse sentido, havia grande interesse pela responsabilização do Estado, independentemente da natureza jurídica do ato administrativo deflagrador do dano, desde que comprovada a culpa do agente público causador de tal prejuízo.

Surge, então, a segunda teoria civilista da culpa: a teoria da culpa civil ou subjetiva, na qual a responsabilização do Estado somente ocorreria caso o particular identificasse o agente público e comprovasse sua culpa pelo resultado danoso ocasionado a outrem.

Consagrava-se, assim, a responsabilidade subjetiva do ente estatal, baseada na culpa como elemento anímico apto a ensejar a indenização ao particular, tudo à semelhança do que ocorreria no âmbito da responsabilidade civil entre particulares, em que o direito ao ressarcimento estaria intimamente ligado à aferição de dolo ou culpa no ato praticado pelo agente estatal. Um exemplo de analogia simples a essa situação seria o fato do Estado responder tal qual o patrão, ou comitente, pelos atos dos seus empregados ou prepostos.

Aliás, nosso Código Civil 1916, por influência do Código Napoleônico, também teve inspiração nessa doutrina civilista, tanto que consagrou a teoria da culpa civil, ou responsabilidade subjetiva do Estado, em seu artigo 15[4]: “As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”. Do mesmo modo, as Constituições de 1934 e 1937 que também previram a responsabilidade do ente estatal baseada na culpa.

Mas críticas e questionamentos à essa corrente teórica, especialmente pela dificuldade do particular em comprovar o elemento subjetivo (dolo ou culpa), bem como de identificar o agente público causador dano, contribuíram para uma mudança de paradigma, na qual o conceito civilista sobre responsabilização subjetiva do Estado foi abandonado, cedendo espaço a uma visão teórica publicista, que ascendeu as discussões dessa questão ao domínio das regras e princípios próprios do direito público.

I. 3 - Teorias Publicistas da Culpa:

A responsabilização do ente estatal, considerando seu regime jurídico e as sutilezas técnicas que o envolvem, exigia um sistema legislativo próprio, que pressupunha, para a sua boa aplicação, um predomínio das normas de direito público sobre as regras de direito privado, pois o Estado, com seu poder de império, bem como com suas prerrogativas e privilégios administrativos, não poderia se equiparar ao particular, que é despido de qualquer autoridade ou prerrogativas públicas. Assim, como era de se esperar, a doutrina civilista cedeu espaço às regras e princípios de direito público que, por sua vez, passaram a ser aplicados nas diversas relações existentes entre o próprio Estado – como pessoa política que é – e seus administrados, regendo, como consequência lógica deste acontecimento, a questão da responsabilidade extracontratual dos entes públicos.

A partir daí, surgiram as denominadas teorias publicistas, que atrelavam a questão da responsabilidade extracontratual do ente estatal aos princípios, regras e peculiaridades próprias do direito público e administrativo.

Importante salientar que o norte precursor do ideal de responsabilidade do Estado segundo princípios do direito público decorreu, especialmente, de corrente jurisprudencial francesa, quando do julgamento de emblemáticos casos pelo Tribunal de Conflitos Francês, durante o século XIX. Cito pelo menos três deles:

1) Caso Rothschild X Larcher, julgado em 09 de maio de 1855[5]. O referido conflito tinha como partes Louis-Meyer Rothschild, comerciante, e Larcher, funcionário do serviço postal, e por objeto um pedido de indenização no valor de 30.000 francos para substituir o valor dos diamantes contidos em uma carta dirigida à Louis-Meyer Rothschild que, pelo erro do Larcher, teria sido enviada a um destinatário com o mesmo sobrenome Rothschild. Após análise de um Tribunal Civil que se declarou incompetente para apreciar a questão, o caso foi parar no Tribunal de Conflitos, o qual decidiu que o julgamento daquela lide não poderia se dar segundo as regras e disposições do direito civil, sendo a autoridade administrativa a competente para decidir questões envolvendo obrigações indenizatórias que diziam respeito à responsabilidade do Estado em caso de culpa, negligência ou erro cometido por funcionário da administração. A Corte ressalvou, contudo, que em se tratando de responsabilidade civil do Estado por falta, erro ou negligência de um serviço público, tal obrigação estatal não seria geral e nem absoluta mudando de acordo com o natureza e requisitos de cada serviço; e que, portanto, caberia apenas a administração apreciar as condições e a extensão dessa responsabilização.

2) Caso Agnès Blanco X Companhia Nacional de Tabaco da França, julgado em 08 de fevereiro de 1873[6]. A referida controvérsia envolvia uma menina de 5 anos, chamada Agnès Blanco, atropelada e gravemente ferida por um vagonete empurrado por quatro funcionários da Companhia Nacional de Tabaco de Bordeaux, administrada pelo Estado. O pai da criança, Jean Blanco, propôs uma ação judicial de indenização contra a Companhia estatal, considerando-a civilmente responsável pelos graves danos causados a sua filha, em razão da falta cometida pelos quatro funcionários no exercício de suas funções. O Tribunal Civil se declarou incompetente para julgar tal conflito, remetendo a questão para o Tribunal de Conflitos. Este, por sua vez, confirmou o entendimento de que “a responsabilidade do Estado por danos causado aos indivíduos por faltas cometidas pelas pessoas que ele emprega no serviço público, não pode ser regida pelos princípios estabelecidos no Código Civil, para relacionamentos pessoa a pessoa. Que essa responsabilidade não é geral nem absoluta; que ela será mensurada e pode variar de acordo com as necessidades do serviço e a necessidade de reconciliar direitos do Estado com direitos privados. Que, portanto, nos termos das leis, a autoridade administrativa sozinha é competente para saber sobre essa questão”. Ao final, emitiu-se sentença que condenou a Companhia Nacional de Tabaco ao pagamento de uma renda vitalícia à vítima.

3) Caso Pelletier X Ladmirault, julgado em 30 de julho de 1873[7]. O litígio envolvia uma ação intentada por Pelletier, jornalista francês, contra Ladmirault, general comandante do estado de sítio no departamento de L'Oise; Choppin, prefeito deste mesmo departamento, e o Leudot, comissário da polícia local. O autor da ação tinha por objetivo tornar nula e sem efeito uma apreensão, arbitrária e ilegal, do jornal que pretendia publicar, ordenando a restituição das cópias apreendidas indevidamente, bem como a condenação dos réus pela atuação arbitrária na qualidade de agentes públicos. A controvérsia foi parar no Tribunal de Conflitos em virtude da incompetência do Tribunal Civil local para julgar e interpretar o caso envolvendo agentes estatais. Assim, a Corte de Conflitos decidiu que “os Tribunais Civis de Justiça são absolutamente incompetentes para apreciar atos administrativos de qualquer natureza, sendo tal questão de ordem pública fundamentada na separação dos poderes”. Quanto ao mérito, preferiu decisão no sentido de que “a apreensão do jornal foi ordenada pelos agentes como medida preventiva da alta polícia administrativo, onde atuavam como representantes do poder público, no exercício e no limite de poderes excepcionais que lhe são conferidos em eventual decreto de estado de sítio, portanto, a responsabilidade deve recair sobre a autoridade governamental que delegou esses poderes, e não sobre os agentes públicos que são obrigados a cumprir suas funções. Que a reivindicação do autor é baseada exclusivamente neste ato de alta polícia administrativa; não podendo se atribui aos réus nenhum fato pessoal susceptível de envolver a responsabilidade particular deles, e que, na realidade, a acusação é dirigida contra o próprio ato estatal, e não a pessoa dos funcionários que apenas cooperaram e cumpre tal designação”.

A contribuição histórica desses julgamentos nos faz tecer duas importante observações: uma, o completo abandono da teoria privada da responsabilidade civil do Estado pela adoção integral da teoria pública; e duas, tais decisões inauguraram uma nova fase na história da responsabilidade extracontratual do Estado, em que se deixou de levar em consideração a culpa como um elemento fundamental para a imputação da responsabilidade e se passou a considerar como fator determinante de uma eventual obrigação estatal, notadamente, o nexo de causalidade entre a conduta do agente público e os danos suportados por terceiros. E é a partir desse momento histórico que o nexo de causalidade se torna o grande protagonista no controle da responsabilidade civil do Estado, demandando o surgimento de diversas teorias para justificar a desigualdade da relação jurídica entre o Poder Público e o particular, aptas a ensejar a responsabilidade civil do Estado, bem como isentando de análise o elemento subjetivo individualizado que antes pautava a doutrina civilista.

I. 3. a) Teoria da Culpa do Serviço Público, da Culpa Administrativa ou da Culpa Anônima

Uma primeira corrente publicista, conhecida pela expressão “faute du servisse”, em razão de sua origem na doutrina francesa, cuja tradução significa “falha do serviço”, tinha por finalidade afastar o caráter pessoal da responsabilidade do agente público, centralizando o ato danoso na ausência do serviço público ou na forma inadequada que ele foi executado.

Pelo fato de muitas vezes haver dificuldade em identificar o agente deflagrador do dano, o dever de reparar o prejuízo não teria como incidir sobre uma ação individualizada de um agente público específico, em vista disso, a novel corrente defendia que bastaria a comprovação de que o serviço público foi omitido, mal prestado ou realizado com atraso para que fosse imputada a responsabilidade civil ao Estado. Pouco importava encontrar o agente causador do dano, porém, comprovado que esse ocorreu por ausência de atividade estatal ou sua execução defeituosa, a obrigação de indenizar se faria presente, pois é do ente estatal a responsabilidade pela organização e adequada execução dos serviços públicos.

Observe que a culpa pela ausência do serviço ou por sua prestação defeituosa é diluída na sua organização, assumindo feição anônima nas circunstâncias em que não é possível identificar o agente público que provocou o resultado danoso, e, então, para que o particular lesado não fique desassistido, considera-se como causador do dano a pessoa jurídica responsável pelo serviço. Daí o porquê dos nomes dados a essa corrente doutrinária: teoria da culpa do serviço público, da culpa administrativa ou da culpa anônima.

Com efeito, o Poder Público, na figura do ente estatal determinado - União, Estados, Distrito Federal e Municípios - tem por dever fornecer o serviço público de forma efetiva e com qualidade, na medida em que representa o interesse público coletivo e, por esse motivo, detém autoridade e prerrogativas para tanto, não devendo escusar-se do cumprimento de seu dever, nem o exercitar de forma defeituosa, inclusive por demora, sob pena de responsabilização pela culpa do serviço público.

Embora ainda exista divergência na doutrina sobre qual espécie de responsabilidade - subjetiva ou objetiva - incide na teoria da culpa do serviço público, é fato que ela representou a primeira etapa de transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese da responsabilidade objetiva, baseada no risco administrativo.

Ao meu ver, de modo algum, a espécie de responsabilidade na culpa administrativa é objetiva, ao contrário, trata-se de responsabilidade subjetiva, pois para caracterizá-la é necessário provar que a conduta geradora de dano revela na prática um comportamento proibido ou indesejado em relação ao atendimento das regras ou padrões normais legalmente exigíveis da atuação de um ente estatal, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Conquanto, seja prescindível a personificação da culpa, pois a vítima não precisa demonstrar especificamente qual agente público agiu em desconformidade com o direito, a responsabilidade, ainda assim, é considerada subjetiva, porque é necessário comprovar que o serviço executado pelo Estado não funcionou, funcionou mal ou foi prestado com atrasos, ou seja, deve-se comprovar a culpa do serviço público. Na verdade, o elemento subjetivo (culpa) seria analisado sob a ótica do serviço prestado e não em relação ao seu executor, por isso a falta desse serviço ou anormalidade em sua execução implicaria necessariamente no reconhecimento da existência de culpa, mesmo que atribuída a organização e execução do serviço realizado pela Administração.

I. 3. b) Teoria do Risco Administrativo

Como o pedido de indenização ainda ficava condicionado à demonstração, por parte da vítima, de que o serviço ocorreu com culpa, tarefa sempre dispendiosa para o lesado, a doutrina tratou de buscar novos critérios que, objetivamente, tornassem o ente estatal responsável pelos danos causados por seus agentes aos administrados. E sem abandonar a teoria da culpa do serviço público, que até hoje predomina no direito brasileiro, em relação aos atos omissivos praticados pelo Estado, estudos evoluíram para o surgimento de uma segunda corrente publicita, denominada teoria do risco administrativo, que acabou por substituir definitivamente a ideia de culpa pelo elemento objetivo nexo de causalidade, e assim, consagrava-se o último estágio da responsabilidade civil do ente estatal.

A referida teoria recebeu essa denominação porque a atuação estatal envolve risco natural aos direitos dos administrados, decorrente das mais variadas atividades desenvolvidas na organização e execução dos serviços públicos.

O Estado como um ente dotado de prerrogativas e poderes inerentes ao alcance do seu primordial objetivo, qual seja, o interesse público, ao se sobrepor como ente mais forte, em relação ao administrado, subordinando-o econômica e politicamente, deveria compensar essa relação desigual entre eles garantindo uma responsabilidade objetiva por eventuais danos que viesse a ocasionar, para isso bastaria que a parte lesada comprovasse o nexo de causalidade entre a conduta de um agente público e os danos por ela suportados.

Como as atividades e serviços públicos são realizadas em prol de toda a sociedade, é justo que ela própria, por meio de seu erário, venha a arcar com os encargos, despesas ou prejuízos causados a terceiros decorrentes da não realização ou má condução da atividade estatal pela Administração Pública, em respeito aos princípios da igualdade e da solidariedade social.

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim leciona sobre o tema[8]: “Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais e encontra raízes no artigo 13 da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, segundo o qual ‘para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com as suas possibilidades’. O princípio significa que, assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário”.

Note-se que a ponderação acerca do elemento subjetivo (culpa), bem como da licitude ou ilicitude do comportamento do agente público são requisitos prescindíveis a essa teoria, uma vez que ela se ampara apenas no fato desse comportamento ter ocasionado ou não o dano, e se, nesse sentido, a resposta for positiva, o dever de responsabilização se faz presente, sendo tal ônus ao erário justificado pelo fato da atividade estatal, por si só, como já dito, gerar riscos à sociedade.

Destaca-se, todavia, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova de culpa do Estado pelo dano causado ao administrado, permite que aquele demonstre, para fins de atenuar ou até mesmo se eximir do dever de indenizar, a culpa ou concorrência da própria vítima, ato de terceiro ou, ainda, caso fortuito ou força maior, todas causas excludentes da responsabilização, pois rompem com o vínculo lógico entre a conduta estatal e o dano suportado pelo administrado (nexo de causalidade). Em outras palavras, o rigor dessa teoria foi suavizado mediante a prova, feita pelo ente estatal, de que a vítima concorreu, parcialmente ou totalmente, para o evento danoso, ou ainda que este não teve origem em um comportamento estatal (ato de terceiro, caso fortuito ou força maior), de maneira a não transformar o Estado em uma espécie de segurador universal, respondendo por todo e qualquer evento danoso sofrido pelos cidadãos, mesmo que não o tenha causado diretamente.

A Constituição Federal de 1946 foi a responsável por introduzir no ordenamento jurídico pátrio a ideia da responsabilidade objetiva. A partir de então, as posteriores Cartas Magnas, de 1967, que incluiu, ao lado da culpa, o dolo, e de 1988, que estendeu o mesmo princípio às pessoas de direito privado prestadoras de serviço público, bem como previu a ação regressiva contra o agente responsável, caso comprovado seu dolo ou culpa, praticamente reproduziram o mandamento normativo, consagrando, por completo, a evolução da responsabilidade civil do Estado à modalidade objetiva, de forma a garantir aos administrados lesados pela atuação estatal uma maior efetividade no ressarcimento do dano que lhe foi ocasionado. Atualmente, a responsabilidade objetiva do Estado, fundamentada na teoria do risco administrativo, esta normatizada no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, lembrando que esse dispositivo compreende duas regras: a responsabilidade objetiva do Estado e a responsabilidade subjetiva do agente público.

A legislação ordinária seguiu o mesmo caminho. O Código Civil de 2002 não repetiu a norma do artigo 15 do Código Civil de 1916, que consagrava a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, e adotou a teoria objetiva de responsabilização do ente estatal, segundo aponta o seu artigo 43[9]: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. Entretanto, é necessário apontar que a referida norma infraconstitucional, de certa forma, encontra-se em descompasso em relação à Constituição de 1988, na medida em que não fez referência a responsabilização das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

I. 3. c) Teoria do Risco Integral

Uma variação mais agravada da responsabilidade civil objetiva do Estado é a teoria do risco integral, que sustenta ser devida a indenização sempre que o Estado causar prejuízo a particulares, independentemente da existência de circunstâncias excludentes.

Para essa corrente mais radical de responsabilização civil, o ente estatal ficaria obrigado a indenizar todo e qualquer dano suportado pelos administrados, ainda que presente alguma das circunstâncias excludentes do nexo de causalidade ou mesmo nos casos em que esse elemento (o nexo causal) sequer possa ser identificado. Em outras palavras, a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado prestadora de serviço público, que organiza e executada uma atividade em prol da sociedade assume a posição de garante, logo, será sempre considerada responsável pelos danos vinculados à atividade, não se admitindo a exclusão da sua responsabilidade pela culpa exclusiva da vítima, por fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Posto isso, é evidente que essa tese se aplica tão somente a situações raríssimas e excepcionais, haja vista ser deletéria, decerto, a organização social, pois o Estado é considerado, um segurador e, consequentemente, um indenizador universal de todo e qualquer dano sofrido pelo cidadão. Nesse sentido, poder-se-ia chegar ao cúmulo de um ente estatal ser obrigado a indenizar a família de um cidadão que deliberadamente se atira de um prédio público. Por óbvio, sob um viés mais legalista, a referida tese tem sua aplicabilidade reduzida, sendo invocada apenas nos casos expressamente especificados em lei.

A doutrina e a jurisprudência elencam cinco hipóteses previstas no ordenamento jurídico nacional em que se aplica a teoria do risco integral, a saber: 1) danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial[10] (RE 828040 RG/ DF – Tema 932); 2) indenização do seguro obrigatório para automóveis - DPVAT[11] (Lei nº 6.194/74, artigo 5º); 3) atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos contra aeronaves[12] (Lei nº 10.309/01 e Lei nº 10.744/03); 4) dano ambiental[13] (Constituição Federal, artigo 225, parágrafos 2º e e Lei nº 6.938/81, artigo 14, parágrafo 1º) e 5) danos nucleares[14] (Constituição Federal, artigo 21, inciso XXIII, alínea d). Nota-se que tais hipóteses são abarcadas pelo extremismo dessa teoria por comprometerem direitos fundamentais básicos dos cidadãos, no caso a integridade física e psíquica, a saúde e qualidade de vida em um meio ambiente ecologicamente equilibrado, e a segurança pública, especificamente na aviação, como resposta à crise sofrida por esse setor após os atentados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos. Destarte, sendo tais direitos tão caros à coletividade, demandam proteção integral e absoluta por parte do Estado, sem qualquer consideração às eventuais circunstâncias excludentes que se possa invocar.

Ademais, ressalta-se que o Código Civil de 2002 também apontou algumas hipóteses de responsabilização por risco integral, conforme se depreende dos artigos 246, 393 e 399, todos relacionados ao título “PARTE ESPECIAL: LIVRO I - DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES”[15]: “Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito”; “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir” e “Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”.

I. 3. d) Teoria do Risco Social

Ainda em consonância com as transformações sociais, outra corrente teórica se desenvolveu, alargando os horizontes da responsabilidade civil, de forma a consolidar de vez a solidariedade social, a chamada teoria do risco social.

Para essa teoria é imprescindível uma socialização dos riscos e, consequente, reparação do dano a cargo de toda a sociedade, quando se rompe o equilíbrio dos encargos e vantagens sociais, em prejuízo de algum ou alguns particulares, que acabam se sujeitando a um ônus muito maior do que aos demais membros da coletividade.

O foco da responsabilização civil do ente estatal, necessariamente, é o cidadão vitimado, e não o agente deflagrador do dano, de modo que a reparação estaria a cargo de toda a coletividade (socialização dos riscos), sempre com o intuito ressarcir aquele ou aqueles que arcaram com um ônus extraordinário ou risco social potencializado em relação aos demais, merecendo, por isso, uma justa indenização pelos prejuízos sofridos. Ademais, o resultado danoso, por esse novo prisma, deixa de ser apenas contra a vítima para ser contra a própria coletividade, passando a ser um problema de toda a sociedade.

Essa teoria não é nova, sendo, comumente, utilizada para fundamentar o pagamento de benefícios previdenciários, a exemplo, auxílio-doença acidentário, concedido ao segurado que ficou mais de 15 (quinze) dias incapacitado para o trabalho em decorrência de acidente de trabalho ou de doença ocupacional, nos termos do artigo 60 da Lei nº 8.213/91[16]. Nesses casos, o pagamento do benefício, após o prazo referido, não é mais realizado pelo empregador, mas sim pelo sistema de previdência social. Por isso se diz que tal reparação infortunística decorre da teoria do risco social, amparada por um seguro a cargo de um sistema de custeio coletivo. Enfim, a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes da incapacidade laboral do empregado-segurado pelo regime geral de previdência social é assumida por toda a sociedade, cabendo ao Estado o papel de garantidor da proteção social dos trabalhadores.

No âmbito administrativo, embora eminentes doutrinadores, como Alexandre Santos de Aragão[17], José dos Santos Carvalho Filho[18] e Sergio Cavalieri Filho[19] já lecionassem a respeito do tema “risco social”, foi a partir da análise da constitucionalidade da Lei Geral da Copa[20] (Lei nº 12.663/2012) na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 4976[21], no Supremo Tribunal Federal, que a teoria do risco social teve mensurada sua importância.

Segundo os ensinamentos do professor José dos Santos Carvalho Filho, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 não esgota a matéria relacionada à responsabilidade civil imputável ao ente estatal, constituindo, tão somente, um “mandamento básico sobre o assunto”[22]. Isso significa que em situações especiais de grave risco para a população ou de relevante interesse público pode o Estado ampliar a respectiva responsabilidade por danos decorrentes de sua ação ou omissão, para além das balizas do referido dispositivo constitucional, inclusive por meio de lei ordinária, assim como fez ao editar a Lei Geral da Copa, dividindo os ônus decorrentes dessa extensão com toda a sociedade. Se o Estado tem o dever de cuidar da harmonia e da estabilidade social, e o dano provém justamente da quebra dessa harmonia e estabilidade, seria dever do próprio ente estatal repará-lo. Aliás, para essa corrente, também sequer é necessária a individualização do agente público, uma vez que se prescinde de uma conduta humana atribuída ao ente estatal como forma de responsabilizá-lo.

Pelos princípios da igualdade e equidade, o que, em verdade, veda-se é que uma lei contrarie o dispositivo constitucional no sentido de determinar que a responsabilidade da estatal não será objetiva (sem análise de dolo ou culpa). Afinal, como já mencionado antes, desde a Constituição Federal de 1946 o ordenamento jurídico pátrio consagra a ideia da responsabilização na modalidade objetiva dos entes públicos e, acredito, que assim deve continuar a ser.

Desta forma, sem contrariar o mencionado preceito constitucional, a legislação que editou medidas relacionadas à Copa das Confederações de 2013 e Copa do Mundo de 2014, realizadas no Brasil (a Lei nº 12.663/12), exibiu uma aplicação concreta da teoria do risco social, consoante se depreende do seu artigo 23:“A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e qualquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado aos Eventos, exceto se e na medida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano”.[23]

Repare que a responsabilidade predicada pelo dispositivo ao ente político “União” constitui uma modalidade de responsabilização por ato de terceiro; logo, não se está diante da teoria do risco administrativo, fundamentada no § 6º do artigo 37 da Constituição de 1988, na qual se exige que a conduta danosa advenha sobretudo dos danos causados pelas pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos (concessionárias ou permissionárias de serviços públicos) por comportamentos imputáveis a seus próprios agentes, os quais nessa qualidade, vierem causar à terceiros.

A bem da verdade, o artigo 23 da Lei nº 12.663/12 não elenca uma situação própria de responsabilidade civil extracontratual segundo o preceito constitucional citado, mas sim um dever jurídico resultante de uma garantia adicional, de natureza tipicamente securitária, oferecida pela lei, na qual a “União”, como espécie de asseguradora ou garantidora, assume os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores em virtude de danos surgidos em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado ao evento futebolístico.

Assim sendo, não há como se equivocar quanto ao contexto de quem seja o verdadeiro deflagrador do dano nem sobre a natureza jurídica das regras em debate, pois, enquanto a referida lei trata de uma garantia adicional dada pela “União” em favor de vítimas de danos incertos que podem emergir em razão dos eventos patrocinados pela FIFA, para a cobertura de danos provocados por terceiros, o dispositivo constitucional apresenta um modelo básico da responsabilidade civil extracontratual, que imputa aos entes públicos ou particulares prestadores de serviço público o ônus que seus agentes, nessa qualidade, causarem às vítimas.

Convém acrescentar, ainda, que a responsabilidade da “União” de modo algum é baseada na teoria do risco integral, pois a parte final do artigo 23 deixa claro que o ente federal será excluído do dever de indenizar na medida em que a FIFA ou a vítima tenham concorrido para o dano, na proporção em que se verificar tal concorrência, são as hipóteses legais de exclusão da responsabilidade, providência incompatível com o risco integral.

Por todo o exposto, afigura-se melhor considerar que o artigo 23 da Lei nº 12.666/12 legitima a chamada teoria do risco social, vez que trata de um risco extraordinário assumido pelo Estado (“União”), mediante autorização legal, em face de eventos imprevisíveis, em favor da sociedade como um todo, a qual ele representa.

Em resumo, o risco social, nada mais é do que uma forma de compartilhamento objetivo dos prejuízos por toda a sociedade, de modo que o dano eventualmente causado a um particular ou alguns particulares, que se sujeitam a um ônus extraordinário ou risco social potencializado em relação aos demais, será suportado e devidamente ressarcido pela coletividade.

II - Algumas reflexões acerca do tema em referência à atuação positiva ou negativa dos agentes públicos

Percebemos que a responsabilidade extracontratual do Estado perpassou por vários momentos históricos, desde daquele em que a responsabilidade extracontratual civil sequer existia (teoria da irresponsabilidade), embora, segundo doutrina dominante, no Brasil essa corrente nunca foi adotada, eis que desde as primeiras constituições brasileiras se legitimava a responsabilidade dos agentes públicos pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, enquanto leis ordinárias previam a responsabilidade do próprio ente estatal, e a jurisprudência da época considerava solidária a responsabilidade entre o Estado e seus agentes, sendo tal entendimento, a posteriori, consolidado nas demais constituições a partir de 1934; passando pela responsabilidade baseada na culpa personificada (teorias civilistas), tudo à semelhança do que ocorreria no âmbito da responsabilidade civil entre particulares; até a responsabilidade despersonificada, por vezes, isenta do elemento subjetivo culpa e despida da identificação do nexo casal, porém, amparada em normas de direito público e, notadamente, nos princípios da isonomia, equidade e solidariedade social, cabendo ao Estado o papel de garantidor de uma mínima proteção social, que em raríssimas e excepcionais situações elencadas na legislação será integral e absoluta, como forma de restabelecer o equilíbrio dos encargos e vantagens da vida em sociedade (teorias publicistas).

No entanto, nossa doutrina administrativista e o entendimento jurisprudencial assente destacam como “mandamento básico” sobre o tema a regra do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, fundada na teoria do risco administrativo, na qual o elemento subjetivo (culpa) e a licitude, ou não, do comportamento do agente deflagrador do dano são irrelevantes, pois tal teoria se basta com a comprovação do elemento objetivo nexo de causalidade, qual seja: o fato do comportamento do agente público ter ocasionado o dano direto e imediato à terceiro. Lembrando que o rigor desta regra é suavizado, atenuando ou mesmo eximindo a responsabilidade do Estado, mediante contraprova do ente público de que a vítima concorreu, parcialmente ou totalmente, para o evento danoso, ou ainda que este não teve origem em um comportamento estatal, mas sim em ato de terceiro, caso fortuito ou força maior, as denominadas circunstâncias excludentes que acabam por romper o nexo de causalidade.

Ainda sobre o comportamento deflagrador do dano, como elemento de sustentação do nexo de causalidade, afigura-se importante diferenciar como se comporta nossa doutrina e jurisprudência diante da atuação positiva ou negativa dos agentes públicos. Explico: porquanto ainda que na maioria das vezes o Estado responda por atos comissivos (“um fazer”), haverá casos em que sua responsabilização se dará por atos omissivos (“um não fazer”). E é essa diferenciação do comportamento positivo ou negativo do ente público que inflige um dos pontos nodais na doutrina e jurisprudência, qual seja: a espécie de modalidade de responsabilização a ser imputada ao Estado.

Há entendimento uníssono de que às ações comissivas do ente estatal levam-no a uma responsabilização, necessariamente, objetiva; por outro lado, ao se tratar de atos omissivos, encontramos posicionamentos divergentes. Nesse sentido, surge os seguintes questionamentos: Será que o verbo “causarem”, expresso no citado dispositivo constitucional, abarca, também, as condutas omissivas, ou só diz respeito aos atos comissivos? A responsabilidade na modalidade objetiva só atingiria ato “causado” por um agente do Estado ou, também, pode atingir uma omissão por parte dele?

Importante doutrinadores, a exemplo de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, seu filho Celso Antônio Bandeira de Mello, Yussef Said Cahali, Álvaro Lazzarini, ladeados por Maria Sylvia Zanella Di Pietro[24] e José dos Santos Carvalho Filho[25], dentre outros, sustentam, ressalvadas algumas variações de pensamentos, que diante de atos omissivos do Estado sua responsabilização será, em regra, na modalidade subjetiva. Isso porque a omissão estatal não é causa do resultado danoso, mas sim uma condição para sua existência. Compreende-se causa como o fator que positivamente gera um resultado; e condição como o evento que não ocorreu, mas que, se houvesse ocorrido, teria impedido o resultado.

O Estado não seria, propriamente, o causador do dano, porém, a omissão ou deficiência de sua atuação constituiria em uma condição para a ocorrência do dano. Ainda que o agente não cause diretamente o resultado danoso, ele permite sua ocorrência, na medida em que se omite quando deveria e poderia agir para evitar o resultado. Esclareço: quando tratamos de casos de responsabilidade civil por comissão, a causalidade é sempre naturalística, ou seja, o dano será o efeito necessário de uma ação que resultou em uma modificação prejudicial a outrem no mundo exterior. Isso não ocorre na responsabilidade por omissão, pois, nesses casos a causalidade é puramente normativa, isto é, estabelecida por lei. Em uma perspectiva naturalística, a omissão nunca será a causa necessária do resultado danoso, mas sim uma condição fundamental para sua ocorrência. Logo, para sua transformação em causa é necessária uma manobra puramente normativa, na qual a lei confere ao Estado um dever legal de agir para impedir a produção de determinado resultado, e somente quando o Estado, diante de uma efetiva possibilidade de agir, se omitir é que será obrigado a reparar o prejuízo causado.

Assim, o elemento subjetivo (culpa) na responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva, origina-se da relevância jurídica dada a omissão do agente público, na medida em que ele descumpre um dever jurídico de agir para impedir a ocorrência do resultado danoso.

A doutrina penal se refere a essa responsabilidade de impedir o resultado como um “nexo de evitação”. À semelhança do que o nexo de causalidade é para um comportamento ativo, o “nexo de evitação” é para um comportamento omissivo, pois se o agente não tivesse deixado de agir teria como evitar a ocorrência do resultado. Por isso argumenta-se que não seria razoável o Estado responder objetivamente por um dano que, a rigor, não causou, contudo, seria perfeitamente admissível sua responsabilização caso descumprisse o dever legal que lhe foi atribuído para evitá-lo.

Segundo os defensores da teoria subjetiva, nas condutas omissivas o Estado responderá subjetivamente com fundamento na teoria da culpa do serviço público, culpa administrativa ou culpa anônima, caracterizada pela análise do elemento subjetivo (culpa) sob a ótica do serviço prestado, seja por sua ausência, deficiência ou demora, contudo, sem a personificação da culpa em um agente público específico que tenha agido em desconformidade com o direito, pois, como já mencionado, essa é diluída na própria organização do ente estatal, assumindo feição anônima.

Nesse particular, imprescindível os ensinamentos do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello[26] que assim expõe: “Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) e de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo. Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo e sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, e necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva”.

Ou seja, segundo o renomado jurista, para a configuração da responsabilidade estatal por atos omissivos, não basta a simples relação entre a ausência ou inadequada prestação do serviço (omissão estatal) e o dano causado, afigura-se necessária a prova de que o Estado tenha agido de forma ilícita, manifestada nas modalidades de culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou mesmo no dolo. Por isso, é necessária uma imposição legal para a atuação do Poder Público naquela situação, e o fato de não ter agido ou tê-lo feito de forma inadequada, evidenciaria uma conduta ilícita, pela qual ele deve ser responsabilizado por culpa “lato sensu”.

Outros doutrinadores contemporizam e admitem temperamentos à aplicação da teoria subjetiva aos atos omissivos do ente estatal, pois nem sempre a responsabilização por omissão será fundamentada no elemento subjetivo culpa, podendo o Estado, por suas omissões, também responder de forma objetiva.

Nesse sentido, é salutar o ensinamento do eminente jurista Sérgio Cavalieri Filho[27] acerca do assunto, ao dispor sobre a necessária diferenciação entre a omissão genérica e a omissão específica. O insigne autor pondera que na omissão genérica, em que há um dever de agir genérico por parte do Estado, este responderá subjetivamente. Embora não se apresente como causa direta e imediata do dano, a inação genérica do ente estatal concorre para o resultado, razão pela qual deve o lesado provar que a ausência ou deficiência do serviço (culpa anônima) concorreu para o dano, que se houvesse uma conduta positiva praticada pelo Poder Público o dano poderia não ter ocorrido. Por outro lado, nos casos de omissão específica, em que há norma ostentando um dever legal específico de agir do Estado, e este, mesmo assim, não o cumpre, conclui-se que a inércia administrativa é causa direta e imediata do não-impedimento do evento, atribui-se a responsabilidade objetiva ao ente público, pois, nessa hipótese, há um dever individualizado de agir para impedir o resultado danoso.

Peço vênia, para expor como exemplo um triste evento que aconteceu recentemente, no qual fui indiretamente envolvida por morar perto do local da ocorrência e presenciar os pedidos de ajuda e o desespero dos envolvidos. Uma jovem mãe e esposa morreu na frente de seus dois filhos e de seu marido depois do automóvel que dirigia ser atingido por uma árvore de aproximadamente 20 metros de altura. A árvore, que ficava dentro de uma escola estadual, caiu durante uma intensa chuva, destruindo o muro da instituição, esmagando o carro da família e atingindo mais três casas do outro lado da rua. Logo após o acidente, a filha do casal, uma corajosa menininha de apenas oito anos, saiu de dentro do carro pela janela de vidro quebrada e, entre fios de alta tensão, começou a pedir por socorro. A pequena “heroína”, como seu próprio pai disse depois, mesmo sem saber que sua mãe já estava morta, lutou para salvar sua família. Seu irmão e seu pai foram resgatados pelos bombeiros, mas o corpo de sua mãe permaneceu no local à espera da perícia[28].

Em seguida, ainda no calor dos acontecimentos, o Secretário Estadual da Educação de São Paulo esteve no local da tragédia e alegou que "a árvore, aparentemente, estava saudável". Foi imediatamente confrontado, e duramente criticado, por moradores do local e vizinhos da instituição de ensino, não somente pela falta de sensibilidade e solidariedade de um agente público para com a família que acabara de ser vitimada, mas também pela conduta omissiva do Poder Público que, diante de outros incidentes na mesma localidade, como a queda de galhos em cima de pessoas e carros, deixou de atender as solicitações de podas e remoção da vegetação, sendo a última delas datada de 28 de maio de 2020, seis meses antes desse trágico acontecimento[29].

No presente caso, a princípio, não há qualquer elemento demonstrativo de que o evento danoso aconteceu por conduta ou concorrência imputável às vítimas, visto que as mesmas apenas transitavam de carro pelo local, nem se pode argumentar que o dano foi ocasionado por ato de terceiro ou mesmo em virtude de evento extraordinário, como, por exemplo, a força maior, uma vez que a data do acidente coincidiu com o mês de dezembro, conhecido, por todos, como um dos meses mais chuvosos da cidade, ou seja, a intensa chuva não aconteceu de forma anormal e desproporcional a ponto de desencadear, por si só, o resultado danoso. Ademais, ao meu ver, essa notoriedade quanto ao fato climatológico pesaria em desfavor do Poder Público, pois é certo que, durante esses meses mais chuvosos, ele deveria ter intensificado ainda mais a fiscalização e manutenção das árvores, de modo a evitar acidentes como o citado no caso.

Contudo, o que preliminarmente se pode vislumbrar, segundo as notícias veiculadas nos canais de mídia, é a existência de um nexo causalidade entre a omissão do Município de São Paulo, que não atendeu as solicitações de poda e remoção da árvore que atingiu o carro da família e os danos materiais, estéticos e morais suportados pelas vítimas do evento. Note-se que havia um dever legal específico da Prefeitura para agir, consistente na preservação e poda da vegetação ou mesmo sua remoção, como forma de evitar o resultado danoso, contudo, nada fez para impedi-lo, configurando, no meu entendimento, uma omissão específica que enseja uma responsabilização objetiva do referido ente público.

Outrossim, pode-se enxergar uma possível responsabilização do Governo do Estado pela ocorrência do evento, na medida em que a árvore que caiu não estava localizada em via pública, mas dentro de instituição de ensino estadual, que também é responsável pela guarda, fiscalização, manutenção e conservação das árvores plantadas em suas dependências. Deste modo, a Administração Pública Estadual, utilizando-se da sua prerrogativa de poder de polícia, amparada no atributo da autoexecutoridade - que consiste, notadamente, na prerrogativa de decidir e executar de ofício seus próprios atos administrativos em situação de urgência -, poderia ter se antecipado aos acontecimentos e podado ou removido a vegetação responsável pelos incidentes anteriores, e não esperado de forma passiva por uma solução da Prefeitura. Por esse motivo, compreendo que a instituição de ensino do Governo Estadual também foi omissa em não impedir o resultado trágico àquela família, devendo responder, solidariamente com o ente municipal, por todos os danos suportados pelas vítimas.

Tudo foi tão previsível, possível de ser evitável, que torna o resultado danoso - a morte de uma jovem mãe e esposa, com filhos em tenra idade - ainda mais injustificável, indefensável e indesculpável seja por quem for.

Há outros exemplos trazidos pela doutrina, e corroborados pela jurisprudência, sobre a responsabilidade objetiva no caso de omissão específica, a saber: morte de detento em penitenciária por tratamento inadequado[30]; crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada[31]; e acidente ocorrido com aluno nas dependências de escola pública[32].

Apesar desses mencionados temperamentos feitos à aplicação da teoria subjetiva aos atos omissivos, uma outra corrente doutrinária afirma que, independentemente da conduta do ente estatal, comissiva ou omissiva, a responsabilização do Estado será sempre na modalidade objetiva, considerando o princípio da legalidade e da igualdade de todos frente aos ônus e encargos sociais. Para os defensores desta tese, a exemplo Hely Lopes Meirelles[33], Yussef Said Cahali[34], José Afonso da Silva[35], Odete Medauar[36], entre outros, a Constituição Federal não fez qualquer ressalva a regra do artigo 37, § 6º, quando da utilização do verbo “causarem”, pelo que indissociável, também, das condutas omissivas. Asseveram, ainda, que entender o contrário vai de encontro ao processo evolutivo da responsabilidade civil do Estado tendente à despersonalização e objetivação, configurando um verdadeiro e inaceitável retrocesso social.

Além disso, seguem rebatendo os demais argumentos referentes à teoria subjetiva da responsabilidade por atos omissivos, quando dizem que uma conduta omissiva também é, do ponto de vista jurídico, causa do dano e não apenas uma condição do evento danoso. Isso porque “causa”, nas obrigações jurídicas (e a responsabilidade civil não deixa de ser uma obrigação), é todo o fenômeno de transcendência jurídica capaz de produzir um poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação, seja ela de dar, de fazer, ou de não fazer. Apontam ainda que uma conduta omissiva é sempre contrária à lei e por isso, em face dessa gravidade, a responsabilização objetiva do Estado se faz necessária, para a manutenção da ordem pública e consequente pacificação social.

III – Posicionamento Jurisprudencial das Cortes Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) em relação à responsabilidade extracontratual do ente estatal omisso

No que tange ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em especial do seu Tribunal Pleno, segundo análise de alguns julgados mais recentes, é possível assegurar uma forte tendência em aplicar a corrente doutrinária seguida por Sérgio Cavalieri Filho, entre outros, que admite temperamentos à aplicação da teoria subjetiva ao comportamento omissivo do ente estatal, sopesando a diferença entre omissão genérica e específica.

Portanto, nos casos em que há o dever genérico de agir por parte do ente público, sendo esse omisso, sua responsabilização será na modalidade subjetiva, razão pela qual deve o lesado provar dolo ou culpa, em sentido estrito, esta última em uma de suas três vertentes - a negligência, a imperícia ou a imprudência -, não sendo, conquanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, por ausência ou deficiência do serviço (culpa anônima). Em contrapartida, nos casos em que há um dever especial de agir, em que há norma o sustentando, e o ente estatal, mesmo assim, não o cumpre, conclui-se que sua inércia é causa direta e imediata do não-impedimento do evento, imputando sua responsabilização pela modalidade objetiva. Isso porque, nessa hipótese, considera-se que há um dever individualizado de agir para impedir o resultado danoso, não obstante, admita-se a comprovação, pelo próprio ente público, de causa excludente do nexo de causalidade entre sua omissão e o dano suportado pela vítima, exonerando-o de responsabilização e consequente reparação.

Devo enfatizar que essa distinção, entre omissão genérica e específica, muitas vezes não consta das ementas dos julgados, levando a uma equivocada interpretação de que há uma oscilação jurisprudencial na Corte ou, ainda, que há uma pendência para a aplicação irrestrita de uma ou outra corrente (subjetiva ou objetiva), no entanto, tal conclusão não encontra amparo na realidade.

Nesse sentido, apresento dois recentes julgados que, embora em suas ementas não façam distinção entre omissão genérica e específica, nos trechos transcritos dos julgamentos deixam evidente que a responsabilidade objetiva do ente estatal omisso, nos moldes do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, tão somente se aplica às hipóteses em que há um dever específico de agir e a sua omissão cria a situação propícia para a ocorrência do evento danoso (omissão específica), porém, nos demais casos, onde há um dever genérico de agir, a responsabilização será na modalidade subjetiva, com base na culpa anônima, configurada na prova da ausência ou deficiência do serviço público. A esse respeito, confira-se as transcrições seguintes:

EMENTA: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS , XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. 3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (artigo , inciso XLIX, da Constituição Federal). 4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 5. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. 6. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis. 7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. 8. Repercussão geral constitucional que assenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento. 9. In casu, o tribunal a quo assentou que inocorreu a comprovação do suicídio do detento” (Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário nº 841.526 - RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgamento: 30/03/2016. Publicação: 01/08/2016[37]) – meu grifo.

Trechos do voto do Ministro Relator Luiz Fux:

“(...)

Deveras, é fundamental ressaltar que, não obstante o Estado responda de forma objetiva também pelas suas omissões, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público ostentar o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso, não se desincumbindo dessa obrigação legal. Entendimento em sentido contrário significaria a adoção da teoria do risco integral, repudiada pela Constituição Federal, como já mencionado acima.

(...)

Estabelecidas essas premissas até aqui sintetizadas, é possível assentar algumas conclusões que respondem as indagações colocadas acima: 1) não se aplica a teoria do risco integral no âmbito da responsabilidade civil do Estado; 2) o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que presente a obrigação legal específica de agir para impedir a ocorrência do resultado danoso, em sendo possível essa atuação (....)” meus grifos.

Perceba que na transcrição dessa primeira ementa não há uma diferenciação nítida entre omissão genérica e específica, assim, a princípio, se poderia compreender que a teoria aplicada seria a da responsabilização objetiva (teoria do risco administrativo), tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas. Entretanto, em uma leitura mais detida da íntegra do acórdão, notadamente os supracitados trechos do voto do Ministro Relator, afigura-se evidente a aplicação da teoria da responsabilização objetiva apenas às omissões específicas, na qual a lei impõe um dever legal de agir para impedir a ocorrência do resultado danoso. Aliás, necessário ressaltar que esse tema – comportamento omissivo do ente estatal - foi objeto de análise em regime de recurso repetitivo no supracitado recurso (RE nº 841.526), definindo-se que a responsabilidade civil do Estado por omissão está fundamentada no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, desde que configurado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a omissão do Poder Público em impedir a sua ocorrência - quando tinha a obrigação legal específica de fazê-lo – surgindo a obrigação de indenizar, independentemente de prova da culpa na conduta administrativa.

EMENTA: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOA CONDENADA CRIMINALMENTE, FORAGIDA DO SISTEMA PRISIONAL. DANO CAUSADO A TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O ATO DA FUGA E A CONDUTA DANOSA. AUSÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR DO ESTADO. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público baseia-se no risco administrativo, sendo objetiva, exige os seguintes requisitos: ocorrência do dano; ação ou omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. 2. A jurisprudência desta CORTE, inclusive, entende ser objetiva a responsabilidade civil decorrente de omissão, seja das pessoas jurídicas de direito público ou das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. 3. Entretanto, o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias como o caso fortuito e a força maior ou evidências de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima. 4. A fuga de presidiário e o cometimento de crime, sem qualquer relação lógica com sua evasão, extirpa o elemento normativo, segundo o qual a responsabilidade civil só se estabelece em relação aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente. Nesse cenário, em que não há causalidade direta para fins de atribuição de responsabilidade civil extracontratual do Poder Público, não se apresentam os requisitos necessários para a imputação da responsabilidade objetiva prevista na Constituição Federal - em especial, como já citado, por ausência do nexo causal. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos iniciais. Tema 362, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “Nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada” (Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário nº 608.880 - MT. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do acórdão: Ministro Alexandre de Moraes. Julgamento: 08/09/2020. Publicação: 01/10/2020[38]) – meus grifos.

Trechos do voto do Ministro Edson Fachin:

“(...)

Assim, para se evitar uma casuística quanto aos pressupostos da responsabilidade civil do estado por omissão ou prever hipóteses pontuais e específicas em que esta seria subjetiva ou objetiva, ao arrepio do nítido tratamento uniforme previsto no art. 37, § 6º, CRFB, entendo tratar-se de responsabilidade objetiva, porém no sentido de um ‘regime especial de responsabilidade’. Isso igualmente não significa, de qualquer modo, que tenha sido adotada a teoria do risco integral pela ordem constitucional brasileira.

Falar, porém, que no caso de omissão danosa à luz do art. 37, § 6º, CRFB, é necessário para o reconhecimento da responsabilidade que o nexo de causalidade se dê quando houver um dever legal específico de agir para impedir a ocorrência do dano, isto é, ao fim e ao cabo, reconhecer a antijuridicidade do ato.

(...)

Com isso desloca-se a discussão do plano puro da “presença de nexo causal” para a verificação de efetiva infração a um dever específico de diligência estatal, ou seja, uma questão a ser previamente dirimida diante da própria caracterização do dever, o que tem relevância sobremaneira não apenas para o caso concreto, mas para todas as demais hipóteses de omissão estatal” – meus grifos.

A ementa dessa segunda transcrição, assim como a primeira, também não faz uma distinção entre omissão genérica e específica, portanto, somente na leitura da fundamentação do julgado, particularmente pelos trechos do voto supracitado, que se revela manifesta a responsabilização objetiva do ente estatal no caso de omissão específica. Nele, por um “regime especial de responsabilidade”, a omissão danosa será imputada ao Estado de forma objetiva, nos termos do artigo 37, § 6º da CF, “quando houver um dever legal específico de agir para impedir a ocorrência do dano” e o ente público acaba por descumpri-lo, reconhecendo-se, ao final, a antijuridicidade do seu ato.

Em relação ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, o tratamento jurisprudencial dado à matéria de responsabilização dos entes públicos omissos não deixa de ser o mesmo. Recentes julgamentos dessa Corte também retratam a tendência de aplicar a teoria da responsabilização objetiva apenas aos comportamentos omissivos próprios, ou seja, quando por parte do poder público há um dever legal específico de agir de forma a impedir a ocorrência de danos, caso contrário, diante de condutas omissivas genéricas, a responsabilização será subjetiva, devendo ser comprovada culpa da Administração pelo serviço não prestado ou prestado de forma deficiente, o dano suportado pela vítima e o nexo de causalidade entre eles.

Peço vênia para transcrições das decisões e respectivos trechos de dois recentes julgados dessa colenda Corte:

DECISÃO: “ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PEDIDO DE PENSIONAMENTO. Sentença de parcial procedência dos pedidos. Recurso de apelação do autor e da ré. Autor que foi vítima de acidente de trânsito, em razão de existência de lama na pista, proveniente de obra mal sinalizada, tendo ficado internado por 30 dias, sendo 10 dias cm UTI, além de ter sofrido sequelas (incapacidade parcial permanente, estimada em I7,5% da Tabela da SUSEP), conforme laudo pericial. Dinâmica do acidente devidamente comprovada. Legitimidade passiva da ré (DER - Departamento de Estradas de Rodagem) reafirmada. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Inteligência do art. 37, § 6º, da CF. Omissão especifica, que atrai as regras da responsabilidade civil objetiva. A administração pública responde objetivamente pelo dano causado ao condutor de veículo e a terceiros pela ausência de sinalização adequada em via pública que está ou estava em obras e por haver qualquer obstáculo na via, especialmente lama, que compromete a segurança da via, quando a devida informação ao condutor puder evitar o dano. Incidência do art. 24. III e art. 88 do CTB. Precedentes do STF. Danos morais Configuração. Lesão à integridade psicofísica do autor devidamente demonstrada, substrato da cláusula geral de tutela da pessoa humana (art. , III, da CF). Majoração do valor para R$50.000.00, em observância ao método bifásico de fixação de indenização por danos morais (STJ), e considerando-se casos análogos. Danos materiais devidamente demonstrados. Dano estético majorado para R$ 10.000,00, em decorrência das cicatrizes no rosto e da sequela no pé do autor. Pensionamento mensal devido, nos termos do art. 950 do CC/2002. Autor que, à época do acidente, exercia a função de desenhista, mas já cursava graduação de engenharia mecânica. Diminuição da capacidade laborativa presumida, ante a limitação constatada no laudo (atividades que exijam longas caminhadas ou permanência em posição ortostática por longos períodos) e a profissão exercida, conforme esclarecido em audiência. An debeatur reconhecido. Quantum debeatur que deverá ser fixado após a realização de nova perícia, em sede de liquidação por arbitramento, uma vez que a perícia foi realizada antes da colação de grau do autor. Aplicação do entendimento adotado pelo STF no RE 870.947/SE c pelo STJ no RESP 1.495.146.'MG que não merece alteração. Pretensão da ré de afastar o enunciado da Súmula 54 do STJ. Inviabilidade. Os juízes e os tribunais observarão os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça cm matéria infraconstitucional. Inteligência do art. 927, IV, do CPC/2015. Honorários recursais. Majoração. RECURSO DO AUTOR PARCIAI MFNTF PROVIDO E RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO. COM DETERMINAÇÃO” – meus grifos.

Trechos do voto do Ministro Relator Herman Benjamin:

“(...)

Há, no caso, omissão do Estado, pela inexistência de sinalização adequada da via.

Entretanto, ao contrário do que argumenta a ré, na hipótese dos autos a responsabilidade civil é objetiva, em decorrência da omissão especifica, não se aplicando, ao caso, a chamada omissão genérica ou culpa anônima.

Isso porque, o art. 24, III, do Código de Trânsito expressamente determina incumbir aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios manterem o sistema de sinalização, os dispositivos e os equipamentos de controle viário:

(...)

Além disso, o art. 88 do mesmo diploma legal proíbe a liberação de via, após a realização de obras, enquanto não estiver devidamente sinalizada, vertical e horizontalmente, de forma a garantir as condições adequadas de segurança na circulação:

(...)

Nessa toada, a administração pública responde objetivamente pelo dano causado ao condutor de veículo e a terceiros pela ausência de sinalização adequada em via pública que está ou estava em obras e por haver qualquer obstáculo na via, especialmente lama, que compromete a segurança da via, quando a devida informação ao condutor puder evitar o dano, uma vez que a responsabilidade civil do Estado é objetiva quando há omissão específica de cumprimento de dever legal de proteção, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal: (...)” - meus grifos (Superior Tribunal Justiça. Primeira Seção – Direito Público. Segunda Turma. Agravo em Recurso Especial nº 1.728.892 - SP (2020/0174168-5). Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgamento: 01/12/2020. Publicação: 17/12/2020[39])

O respeitável julgamento na Corte reitera a decisão do juízo “a quo” que evidencia a responsabilização objetiva do Estado pelo descumprimento de um dever legal específico de proteção, qual seja, a manutenção da sinalização adequada em via pública que está ou estava em obras, bem como por haver qualquer obstáculo na via, na medida em que o cumprimento desse dever especial de agir poderia ter evitado o resultado danoso causado ao condutor do veículo, autor da ação, e terceiros. Por conseguinte, comprovada a omissão específica do ente estatal (falta de sinalização adequada da via), o dano (acidente de trânsito que vitimou o autor da ação) e o nexo de causalidade entre eles (inação do ente público foi causa direta e imediata do não-impedimento do resultado danoso) torna-se imperativa a responsabilização objetiva da Administração Pública.

DECISÃO: “PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CF. OMISSÃO ESPECÍFICA CONFIGURADA. DANOS MATERIAIS E NEXO CAUSAL COMPROVADOS. 1- Tratando-se de omissão estatal específica, a responsabilidade do Estado é objetiva, inteligência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Precedentes do STF. 2 - No caso, a Polícia Militar prendeu os infratores, em situação de flagrância e na posse do veículo objeto do roubo, contudo, não procedeu à apreensão deste, descumprindo a determinação contida no art. , II, do CPP. Em razão disso, o bem de propriedade do apelado foi novamente alvo de delito, tendo seus componentes e equipamentos retirados por terceiros não identificados, restando tão somente a carcaça, praticamente sem valor econômico. 3 - Verificando-se que o furto ocorreu em virtude de conduta omissiva específica da administração, deve o Estado responder pelos danos materiais suportados pelo apelado. 4- No que concerne à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (entre o dano efetivo e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade, continuando em pleno vigor. 5- Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido” – meus grifos.

Citações do voto do Ministro Relator:

Em análise ao acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal a quo assentou-se no acervo probatório dos autos para entender pelo descumprimento, por parte do Estado, do disposto no art. , I, II, do CPP, bem como pela existência de nexo de causalidade e consequente configuração da responsabilidade civil do recorrente, senão vejamos (fls. 195-196):

[...]

Na situação versada nos autos, o apelado teve seu veículo marca/modelo VW/GOL SPECIAL, de cor cinza, ano/ modelo 2003/2004, roubado, no dia 03 de janeiro de 2012.

Na mesma data, a Polícia Militar localizou e prendeu os infratores, em situação de flagrância e na posse do veículo objeto do roubo (fls. 48/66), contudo, não procedeu à apreensão deste, que permaneceu no local da infração, sem qualquer vigilância.

Em razão disso, o bem de propriedade do apelado foi novamente alvo de delito, tendo seus componentes e equipamentos retirados por terceiros não identificados, restando tão somente a carcaça, sem valor econômico.

Nos termos do disposto no art. , I e II, do Código de Processo Penal, ao chegar ao local da infração, a autoridade policial deve apreender os objetos que tenham relação com o fato e, após as providências necessárias, restituí-los ao seu proprietário.

(...)

Como se nota, os policiais militares não cumpriram a determinação legal e, em razão deste ato omissivo, o bem do apelado foi novamente objeto de furto, ficando praticamente sem valor econômico.

Por conseguinte, o nexo de causalidade restou devidamente comprovado, atestando que a omissão estatal foi efetivamente a causa do prejuízo suportado pela vítima. (...)” – meus grifos (Superior Tribunal Justiça. Primeira Seção – Direito Público. Segunda Turma. Agravo em Recurso Especial nº 1.295.884 - CE (2018/0119565-7). Relator: Ministro Francisco Falcão. Julgamento: 01/06/2018. Publicação: 08/06/2018[40]).

Observe que as citações do voto do Ministro relator acima reproduzidas apontam que a omissão específica de agentes públicos – no caso o descumprimento por policiais militares da determinação legal de apreensão do veículo objeto do furto (art. , I e II, do Código de Processo Penal)– ocasionou o prejuízo suportado pelo autor da ação - seu veículo foi novamente alvo de furto, tendo seus componentes e equipamentos retirados por terceiros não identificados, restando tão somente a carcaça, sem valor econômico -, por essa razão o Estado deve responder objetivamente pela inação específica de seus agentes que por lei tinham o dever especial de agir para evitar o consequente resultado danoso, mas, assim, não o fizeram.

IV – Conclusão

Sem a mínima pretensão de esgotar o assunto, o presente artigo procurou explicitar a evolução histórica e os argumentos basilares de cada uma das principais teorias sobre a responsabilidade extracontratual do Estado, desde daquela em que a responsabilidade extracontratual civil sequer existia (teoria da irresponsabilidade), passando pela responsabilidade baseada na culpa personificada (teorias civilistas) até a responsabilidade despersonificada, por vezes, isenta do elemento subjetivo culpa e despida da identificação do elemento objetivo nexo casal, porém, amparada em normas de direito público e, notadamente, nos princípios da isonomia, equidade e solidariedade social, na qual compete ao Estado o papel de garantidor de uma mínima proteção social, que em raríssimas e excepcionais situações elencadas na legislação será integral e absoluta (teorias publicistas).

Com fundamento nesses momentos históricos, bem como no estudo da legislação e jurisprudência dos tribunais da época, buscou-se delinear o contexto fático atual e justificar a razão da adoção da regra do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, como “mandamento básico” da responsabilidade extracontratual do Estado, fundada na teoria do risco administrativo, na qual a culpa (elemento subjetivo) do agente estatal e a (i) licitude do seu comportamento são irrelevantes para a responsabilização do Estado, bastando, para tanto, a comprovação do nexo de causalidade (elemento objetivo), que nada mais é do que o vínculo lógico entre o comportamento do agente e o dano direto e imediato causado à terceiro. Não deixando de ressalvar que essa responsabilidade objetiva do ente estatal poderá ser atenuada ou mesmo eximida, mediante a contraprova da existência de circunstâncias excludentes que venham a romper o nexo de causalidade, a saber: culpa concorrente ou exclusiva da vítima, ato de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Em seguida, optou-se por fazer algumas reflexões acerca do tema, mediante a análise do comportamento dos agentes públicos, sua atuação positiva ou negativa e o fato de vertentes doutrinárias, baseadas na visão de renomados estudiosos do assunto, apresentarem posicionamentos divergentes ao tratar dos atos omissivos, notadamente a diferenciação entre omissão genérica e específica, e a modalidade de responsabilização a ser aplicada a cada espécie de inação.

Por fim, enunciou-se, mediante a transcrição de alguns julgados de nossas Cortes Superiores de Justiça (STF e STJ), a tendência jurisprudencial atual sobre a responsabilização do ente estatal omisso, sopesando a distinção entre omissão genérica e específica, de forma a imputar a espécie de modalidade de responsabilização correspondente: responsabilidade objetiva, nos moldes do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal (teoria do risco administrativo), apenas quando houver omissão no cumprimento de um dever específico de agir para evitar o resultado danoso; e responsabilidade subjetiva (teoria da culpa anônima), nos demais casos, onde a omissão é pelo descumprimento de um dever genérico de agir de forma a impedir a ocorrência de dano.

Espero realmente que esse texto contribua para o debate sobre a matéria, bem como esclareça aos estudantes, e mesmo aos curiosos quanto ao assunto, a importância de um direito fundamental, qual seja: o de ser ressarcido pelos danos que por ventura agentes públicos, nessa qualidade e em virtude de seu comportamento, venham a causar. Isso porque não é justo que alguém arque sozinho com um ônus extraordinário ou mesmo um risco social potencializado, em desprestigiada condição com relação aos demais, em nome do bem comum.

A vida em sociedade se equilibra entre encargos e vantagens dadas aos cidadãos, movida pelo interesse público primário – o bem estar social -, assim, ingerências estatais, mesmo que legítimas e em prol da coletividade, se vierem a causar dano, colocando algum cidadão em situação de desequilíbrio ou desigualdade em relação aos outros, demandam merecida responsabilização e consequente reparação da própria sociedade, por meio de seu erário, em respeito aos princípios da igualdade, equidade e solidariedade, os quais devem sustentar toda a organização administrativa, políticas públicas e gestão governamental, ações essas comprometidas com a consolidação do Estado Democrático de Direito e com a promoção e proteção de direitos fundamentais.

Referências bibliográficas:


[1]CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 4ª edição revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

[2]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

[3]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32ª edição revisada, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019.

[4]Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 3.071, de 1916 (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil). Revogada pela Lei nº 10.406, de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em 26/12/2020.

[5]LES TRÈS GRANDES DÉCISIONS DU DROIT ADMINISTRATIF - Recueil de décisions juridictionnelles - en complément du cours du Professeur Gilles J. GUGLIELMI – Documento atualizado em 01 de setembro de 2009. Disponível em: <https://www.guglielmi.fr/IMG/pdf/TGD.09.pdf>. Acesso em 26/12/2020.

[6]LES TRÈS GRANDES DÉCISIONS DU DROIT ADMINISTRATIF - Recueil de décisions juridictionnelles - en complément du cours du Professeur Gilles J. GUGLIELMI – Documento atualizado em 01 de setembro de 2009. Disponível em <https://www.guglielmi.fr/IMG/pdf/TGD.09.pdf> e Arrêt Blanco. Disponível em: <https://fr.wikipedia.org/wiki/Arr%C3%AAt_Blanco. Acesso em 26/12/2020.

[7]LES TRÈS GRANDES DÉCISIONS DU DROIT ADMINISTRATIF - Recueil de décisions juridictionnelles - en complément du cours du Professeur Gilles J. GUGLIELMI – Documento atualizado em 01 de setembro de 2009. Disponível em: <https://www.guglielmi.fr/IMG/pdf/TGD.09.pdf>. Acesso em 26/12/2020.

[8]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32ª edição revisada, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019.

[9]Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em 26/12/2020.

[10]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 828040/DF. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. Redator do acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 10/02/2017. Publicação: 09/11/2017. Órgão julgador: Tribunal Pleno. <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/repercussao-geral9382/false>. Acesso em 26/12/2020.

[11]Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 6.194, de 1974 (Dispõe sobre Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6194.htm>. Acesso em 26/12/2020.

[12]Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 10.309, de 2001 (Dispõe sobre a assunção pela União de responsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados terroristas ou atos de guerra contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/L10309.htm> e Lei nº 10.744, de 2003 (Dispõe sobre a assunção, pela União, de responsabilidades civis perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.744.htm>. Acesso em 28/12/2020.

[13]Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm> e Lei nº 6.938, de 1981 (Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. Acesso em 28/12/2020.

[14]Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm>. Acesso em 28/12/2020.

[15]Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em 28/12/2020.

[16]Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 8.213, de 1991 (Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em 28/12/2020.

[17]ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. 2ª edição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2017.

[18]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas Editora, 2019.

[19]CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª edição revista e ampliada. São Paulo: Atlas Editora, 2012.

[20]Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 12.663, de 2012 (Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude - 2013, que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nºs 6.815, de 19 de agosto de 1980, e 10.671, de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e 1970). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12663.htm>. Acesso em 28/12/2020.

[21]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4976/DF. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento: 07/05/2014. Publicação: 30/10/2014. Órgão julgador: Tribunal Pleno. <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur282446/false>. Acesso em 28/12/2020.

[22]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas Editora, 2019.

[23]Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 12.663, de 2012 (Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude - 2013, que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nºs 6.815, de 19 de agosto de 1980, e 10.671, de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e 1970). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12663.htm>. Acesso em 28/12/2020.

[24]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32ª edição revisada, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019.

[25]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas Editora, 2019.

[26]MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

[27]CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª edição revista e ampliada. São Paulo: Atlas Editora, 2012.

[28]Testemunha: Menina que estava em carro atingido por árvore pediu ajuda. Folha de São Paulo. São Paulo, 02 de dezembro de 2020. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2020/12/02/testemunha-queda-de-arvore-vila-mariana-criança.htm>. Acesso em 26/12/2020.

[29]IANELLI, Carolina. Escola havia solicitado poda de árvore que caiu sobre carro e matou mulher após chuva em SP. Globo-G1. São Paulo, 02 de dezembro de 2020. Disponível em: <https://g1.globo.com/sp/são-paulo/noticia/2020/12/02/escola-havia-solicitado-poda-de-arvore-que-caiu...>. Acesso em 26/12/2020.

[30]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 841.526 / RS. Tema 592. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgamento: 30/03/2016. Publicação: 01/08/2016. Órgão julgador: Tribunal Pleno. <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur352983/false>. Acesso em 28/12/2020.

[31]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 608.880 / MT. Tema 362. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do acórdão: Ministro Alexandre de Moraes. Julgamento: 03/02/2011. Publicação: 18/09/2013. Órgão julgador: Tribunal Pleno. <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur432834/false>. Acesso em 28/12/2020.

[32]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.143.951 / MT. Relatora: Ministra Carmen Lúcia. Julgamento: 01/03/2019. Publicação: 29/03/2019. Órgão julgador: Segunda Turma. <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur400931/false>. Acesso em 28/12/2020.

[33]Meirelles, Hely Lopes; Burle Filho, José Emmanuel; Burle, Carla Rosado. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª edição, atualizada até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. São Paulo: Malheiros Editores, 2016.

[34]CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 4ª edição revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

[35]Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional 76, de 28.11.2013. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

[36]Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. 21ª edição revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

[37]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinárionº 841.526 / RS. Tema 592. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgamento: 30/03/2016. Publicação: 01/08/2016. Órgão julgador: Tribunal Pleno. <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur352983/false>. Acesso em 28/12/2020.

[38]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário nº 608.880 / MT. Relator: Marco Aurélio. Redator do acórdão: Ministro Alexandre de Moraes. Julgamento: 08/09/2020. Publicação: 01/10/2020. <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur432834/false>. Acesso em 28/12/2020.

[39]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção - Direito Público. Segunda Turma. Agravo em Recurso Especial nº 1.728.892 - SP (2020/0174168-5). Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgamento: 01/12/2020. Publicação: 17/12/2020. <https://processo.stj.jus.br/processo/dj/documento/?&sequencial=118749376&num_registro=202001...>. Acesso em 28/12/2020.

[40]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção - Direito Público. Segunda Turma. Agravo em Recurso Especial nº 1.295.884 - CE (2018/0119565-7). Relator: Ministro Francisco Falcão. Julgamento: 01/06/2018. Publicação: 08/06/2018. <https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=841253.... Acesso em 28/12/2020.

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👏👏👏 Parabéns Doutora, excelente texto e notável pesquisa. continuar lendo